Escribe: Julio Conte-Grand*

La firma ológrafa (o manuscrita) es aquella rúbrica o trazo que una persona realiza de puño y letra sobre un documento en papel. Esta especie de firma tiene como función principal identificar al autor y servir en principio de prueba, hasta su eventual declaración de falsedad, de su pleno consentimiento o conformidad con lo expresado en el texto.

Con fecha 14 de diciembre de 2001 se publicó en el Boletín Oficial la Ley n° 25.506 en la cual se dispuso que "se reconoce el empleo de la firma electrónica y de la firma digital y su eficacia jurídica en las condiciones que establece la presente ley" (art. 1).

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Según esta ley: “Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma. Los procedimientos de firma y verificación a ser utilizados para tales fines serán los determinados por la Autoridad de Aplicación en consonancia con estándares tecnológicos internacionales vigentes” (art. 2).

Y por firma electrónica: “… al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez” (art. 5).

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Por su parte el art. 3 prevé que: "Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia".

Asimismo, de conformidad con lo previsto en los arts. 7 y 8, la firma digital -al contrario de la firma electrónica- goza de las presunciones de autoría e integridad, siempre y cuando se verifiquen los requisitos que para su validez estipula el art. 9, estos son: haber sido creada durante el período de vigencia del certificado digital válido del firmante; ser debidamente verificada por la referencia a los datos de comprobación de la firma digital indicados en dicho certificado según el procedimiento correspondiente; y que el mismo haya sido emitido o reconocido, según el artículo 17, por un certificador licenciado al efecto.

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En consecuencia, únicamente la firma digital, siempre y cuando cumpla con la totalidad de los recaudos exigidos por la Ley n.° 25.506, ha sido expresamente equiparada por el legislador a la ológrafa y, en tal carácter, resulta idónea para satisfacer el requisito legal de firma cuando el ordenamiento exige una rúbrica de esa naturaleza. Por el contrario, la inserta en forma electrónica -definida precisamente por la carencia de alguno de dichos recaudos- no se asimila legalmente a la estampada en forma manuscrita ni se encuentra amparada, por las presunciones de autoría e integridad lo que impide -a priori- atribuirle los efectos jurídicos propios de aquella.

Años más tarde, el 1 de agosto de 2015, entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación que en su art. 288, segundo párrafo, establece que “en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”.

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Conforme el contenido del precepto legal citado, corresponde formular una segunda conclusión: el codificador civil y comercial no sólo equiparó expresamente a la firma ológrafa con la firma digital -al igual que lo hiciera 14 años antes la Ley n.° 25.506-, sino que, para admitir esa correspondencia, adicionó, en sintonía con la ley especial, que la rúbrica que se utilice “asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”, recaudo éste que de consuno con la legislación vigente sólo puede alcanzarse a través del procedimiento técnico contenido en los arts. 7 a 14 de la Ley n.° 25.506 previsto, expresa y -reitero- únicamente, para la firma digital y no para la electrónica.

La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, en la causa A.74.409, “Carnevale”, sentencia de 8 de febrero de 2017, señaló al resolver sobre un planteo suscitado en torno a la operatividad del régimen de presentaciones electrónicas, con cita del art. 288 del Código Civil y Comercial, que “…en los instrumentos generados por medios electrónicos el requisito de la firma queda satisfecho si se utiliza una firma digital”.

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En otra dimensión jurídica singular, el Código Penal de la Nación -reformado cuatro años antes de la sanción del Código Civil y Comercial- en su art. 77 –en el Título de “Significación de conceptos empleados en el Código”- postula, en la misma línea, que: “Para la inteligencia del texto de este código se tendrán presente las siguientes reglas: … Los términos ´firma´ y ´suscripción´ comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente. Los términos ´instrumento privado´ y ´certificado´ comprenden el documento digital firmado digitalmente”.

En suma, si bien es cierto que el art. 1 de la Ley n.° 25.506 reconoce la pertinencia del uso de la firma electrónica y de la digital no lo es menos que a la hora de equiparar a alguna de ellas –digital o electrónica- con la ológrafa el legislador optó, haciendo pie en las diferencias que porta la utilización de una y otra, por la firma digital, pues es la única que, en las condiciones que la ley dispone, asegura autoría e integridad (v. arts. 3, 7, 8, 9 y concordantes). Y, posteriormente, el Código Civil y Comercial de la Nación abonó dicha tesitura en su art. 288.

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En tal sentido, forzoso es concluir que en el derecho positivo vigente, como pauta general que deberá apreciarse en cada caso conforme sus circunstancias singulares, sólo será posible tener por configurada una declaración de voluntad asimilable a la que deriva de una firma manuscrita cuando el documento electrónico incorpore una firma digital.

Admitir una conclusión diversa que alcance a su variante electrónica importa no solo debilitar a la firma digital como categoría jurídica autónoma, vaciando de contenido el plexo normativo que el legislador diseñó con la finalidad de dotarla de un régimen propio, diferenciado y reforzado en términos de seguridad, autenticidad e integridad, con el claro propósito de incentivar en el mundo de la contratación electrónica el empleo de mecanismos más robustos de identificación, sino también desbordar lo expresamente dispuesto en el art. 288 y en las disposiciones de la Ley n.° 25.506 exorbitando, por vía interpretativa, la voluntad del legislador.

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Concurren en este sentido ciertos estándares internacionales en materia de comercio electrónico, firma electrónica y gestión documental, que receptan una tendencia actual orientada a implementar mecanismos de confianza, trazabilidad y verificabilidad de las actuaciones electrónicas.

Un claro ejemplo de ello son los lineamientos elaborados por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), en tanto contemplan el denominado principio de equivalencia funcional en virtud del cual los documentos electrónicos pueden producir efectos jurídicos análogos a los instrumentados en soporte papel, en la medida que se satisfagan los requisitos y criterios de fiabilidad técnica.

De ello se infiere, como conclusión interpretativa, que este mecanismo debe permitir atribuir en forma razonable el documento a su emisor o autor. Por el contrario, se entiende que la mera impresión de pantalla o la agregación de un formulario impreso (por ejemplo, emitido y formalizado dentro del sistema bancario), no consiguen demostrar, por sí solas, la autoría, integridad ni inalterabilidad del documento original, ni permiten tener por demostrada en forma suficiente la trazabilidad de la operación y la identidad del presunto firmante, obstaculizando su plena equiparación con un instrumento en soporte papel.

*Procurador General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

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Valor jurídico de la firma digital y la firma electrónica