Fraude a la ley

Un violador cordobés que se autopercibió mujer y fue ingresado a un pabellón femenino donde violó a siete presas sacude los límites de la ley de identidad de género

Un caso que sacude el sistema penitenciario y judicial de Córdoba ha reavivado un debate complejo: el de los límites de la Ley de Identidad de Género.

El caso comenzó en octubre de 2016, cuando ingresó a prisión bajo el nombre de Gabriel Fernandez un delincuente. Un año después recibió una condena de tres años por “lesiones leves calificadas y privación de la libertad calificada”.

En noviembre de 2018, Fernández manifestó ante la Justicia: “Me autopercibo mujer”, lo que motivó el cambio de su identidad de género y su solicitud de traslado al sector femenino del penal de Bouwer. En ese contexto, rechazó las condenas por violencia de género, argumentando que “no son compatibles con el género al que actualmente estoy arraigada”.

A partir de ese momento, la Justicia la reconoció oficialmente como Gabriela Nahir Fernández.

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Tras el cambió de género  fue transferida en diciembre de 2018 con su nuevo nombre Gabriela a la prisión de mujeres. Allí violó a siete presidarias. Ahora, elevan a juicio la causa con un agravante: durante los abusos, la detenida sabía que tenía sífilis, una enfermedad de transmisión sexual, y contagió a sus víctimas.

La acusación fue elevada por el fiscal Juan Ávila Echenique, quien apuntó contra Gabriela Nahir Fernández, de 34 años, acusándola de ser probable autora penal de los delitos de abuso sexual simple reiterado (marca dos hechos puntuales) en concurso real con abuso sexual gravemente ultrajante continuado en perjuicio de siete detenidas; calificado por el conocimiento de ser portadora de una enfermedad de transmisión sexual grave. Este último ítem podría agravar la eventual condena que reciba.

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En la acusación, además, la considera «coautora de abuso sexual con acceso carnal por la introducción de objetos análogos, calificado por el número de autores»: habría sido acompañada en las violaciones por otras dos presas. Por ello, el caso se agrava aún más por la acusación de «uso de arma en grado de tentativa».

En este punto, el fiscal elevó la acusación a Rocío Belén Montoya, de 26 años, y a Ingrid Roxana Florindo, de 42, como «probables coautoras penalmente responsables de los delitos de abuso sexual con acceso carnal por la introducción de objetos análogos”, en compañía de la principal acusada, Fernández.

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Las tres acusadas permanecen detenidas y, en el caso de Fernández, se encuentra en un régimen de aislamiento dentro del penal femenino de Bouwer. La medida se tomó luego de que se diera a conocer el caso a nivel nacional, que fue repudiado por la ministra de Seguridad Nacional, Patricia Bullrich.

“Se le dio ese cambio de sexo a una persona que había generado un abuso sexual afuera de la cárcel, es decir, comete el delito del abuso, se le acepta el cambio de sexo para ir a una cárcel de mujeres y vuelve a cometer adentro de la cárcel, el mismo delito”, ejemplificó Bullrich con el caso Fernández.

A partir de este antecedente, la provincia de Córdoba evalúa sumarse a la resolución nacional que restringe los traslados de personas privadas de libertad a cárceles que correspondan a una autopercepción de género manifestada después de la condena. De esta manera, la persona debería cumplir condena en el penal correspondiente al género que tenía al cometer los hechos.

LO QUE DIJO EL JUEZ

«Planteé desde un principio que había un abuso del derecho»

«Planteé desde un principio que había un abuso del derecho», dijo a Cadena 3 el juez penal Sebastián García Amuchástegui.

-¿Por qué habla de fraude a la ley de identidad de género?

-Para entender esto, lo primero que debemos considerar es el contexto de la causa. Esta persona venía imputada por varios delitos, algunos de ellos enmarcados en un contexto de violencia de género. Tanto su defensa material como la técnica sostenían que no se le podía atribuir esta figura penal —que técnicamente aplica de un hombre contra una mujer— porque, amparándose en la ley de identidad de género, se autopercibía como mujer. Yo lo que planteé en mi fallo fue que esto era un abuso del derecho. En mi opinión, esta persona no había utilizado la ley con el propósito para el cual fue creada por el legislador, es decir, el reconocimiento de la identidad de género. En definitiva, la estaba usando para evitar que se le aplicaran los agravantes de género, que implicarían una pena mayor. Por eso, desde un principio, sostuve que se trataba de un fraude a la ley.

– ¿La justicia puede investigar si la auto-percepción de una persona es genuina o es una estrategia de defensa?

-La defensa de Fernández argumentó que investigar su identidad de género constituía violencia institucional. Yo rechacé ese planteo, ya que la autopercepción de la persona imputada era el eje de la cuestión. Si la defensa lo trae a colación, la justicia no puede hacer de cuenta que no está. Era necesario indagar en las constancias de la causa, la prueba técnica, los testimonios y la historia vital de esta persona. La ley de identidad de género reconoce la identidad, pero no para que se cometa un abuso del derecho. En mi opinión, no se incurrió en violencia institucional al investigar este punto; era lo que correspondía para determinar si había o no un fraude a la ley.

– ¿Y por qué, si usted planteó estas objeciones con tanto sentido común, esta persona finalmente terminó en una cárcel de mujeres?

-Esa es una cuestión que no está dentro de mi ámbito de competencia. Mi función se limitó a analizar si los delitos cometidos podían ser establecidos en un contexto de violencia de género o no. Lo relacionado con el alojamiento de esta persona en el sistema penitenciario es algo que desconozco.

– Desde su experiencia, ¿ha tenido casos similares donde varones se autoperciben mujeres buscando un beneficio y no el espíritu real de la ley?

-No, este es el primer caso que se me planteó y la primera vez que, como juez, decidí plantear que presumiblemente había un fraude a la ley. 

– ¿Considera que la ley de identidad de género necesita agregar algún apartado o aclaración para evitar este tipo de abusos?

Sin querer inmiscuirme en cuestiones que corresponden al poder legislativo, creo que no es necesario modificar la ley, que vino a traer un avance en este sentido en el reconocimiento de estas cuestiones pero en este sentido puede traer un desmedro a otras cuestiones que son legítimas. Por eso es necesario analizar cada caso en particular. La ley nos brinda las pautas esenciales, pero los jueces debemos aplicar el sentido común y la lógica para analizar las constancias de la causa, las pruebas, los informes técnicos y la historia de vida de la persona. El problema no es la ley, sino la forma en que se aplica.

Esta fue una decisión que tomé yo de decir que había un fraude a la ley porque entiendo que es así, pero creo que por esto no hay que desmerecer todo lo que tiene que ver con la ley nacional de identidad de género, que está vigente y que es una ley a nivel de todo el país.